Met de Klimaatwet (2019) heeft de Nederlandse overheid zich als Europese lidstaat gebonden aan het doel om in 2030 49% procent minder CO₂ uit te stoten ten opzichte van 1990. Het Klimaatakkoord geeft invulling aan hoe Nederland deze duurzame(re) energieopwekking gaat behalen. Nederland heeft zichzelf opgedeeld in 30 energieregio’s die samen 35 terawattuur (TWh) op land dienen op te wekken. Deze opwekking dient te gebeuren met behulp van wind- en zonne-energie. Met name plannen voor windparken hebben de afgelopen jaren voor veel weerstand gezorgd onder bewoners. Windmolens? Oké, maar, Not In My BackYard (NIMBY).

De noodzaak van de energietransitie zorgt voor een bijzondere situatie met betrekking tot bestuursbevoegdheden: in principe is niet, zoals gebruikelijk, de gemeente het bevoegde gezag, maar de provincie in het geval van windmolens met een vermogen tussen de 5 en 100 MW of het rijk voor windmolenparken met een vermogen vanaf 100 MW. Dit heeft als gevolg dat wanneer de gemeente of de provincie zelf niet uit de locatie van een zonneveld of windpark komt, de provincie of het rijk de beslissing maakt en het besluit neemt. Het gevaar ligt, mijns inziens, in het voorbij gaan aan het criterium van het hebben van een ‘bestuurlijk en maatschappelijk draagvlak’ zoals neergelegd in de RES (Regionale Energiestrategie waarin provincies moeten aangeven hoe energie opgewekt gaat worden). Sterker nog, de geluiden uit de media en de zaken die door bewoners aanhangig zijn gemaakt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (RvS) suggereren dat de RvS wel heel eenvoudig over het toetsen van burgerparticipatie bij de totstandkoming van besluiten betreffende windparken heen lijkt te stappen. Het lijkt een van de vele verschijningsvormen van de welbekende lege huls van participatie.

Vereiste burgerparticipatie

Ondanks de toegenomen aandacht voor burgerparticipatie bij beleidsmakers en de politiek, blijven ook bij de invoering van de Omgevingswet de regelgeving en aanwijzingen voor de invulling van burgerparticipatie summier. Concreet betekent dat dat de RvS louter procedureel kan toetsen aan participatie, namelijk of het bevoegde gezag heeft aangegeven hoe ze burgers in het besluitvormingsproces hebben betrokken en hoe ze de resultaten daarvan hebben verwerkt, en niet inhoudelijk. Burgers kunnen zich dus niet succesvol beroepen op de kwaliteit van burgerparticipatie bij de totstandkoming van een Omgevingsbesluit.

Een bijkomend element betreft de verschillende status van documenten die door het bevoegde gezag worden vastgesteld in de verschillende fasen van totstandkoming van een windpark. Een belanghebbende kan bezwaar aantekenen tegen een besluit en vervolgens eventueel in beroep gaan. Niettemin kwalificeren niet alle documenten die weldegelijk invloed hebben op het besluitvormingsproces – zoals een RES of structuurvisie, die een zelfbindend karakter hebben voor de gemeente dan wel provincie – als een besluit. Dit draagt bij aan het gevoel van de burger niet gehoord te worden, omdat het voelt alsof de beslissing al is genomen zonder dat zij zich heeft kunnen doen horen middels participatie, bezwaar of beroep. Desalniettemin blijft het recht op bezwaar en beroep als belanghebbende bestaan voor besluiten, zoals bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen.

Toetsing RvS aan burgerparticipatie

Op basis van het hierboven geschetste kader ligt de drempel voor de RvS niet hoog om een bezwaar omtrent ‘onvoldoende draagvlak’ ofwel ‘onvoldoende participatie’ ofwel ‘onvoldoende communicatie’ af te wijzen. Dit lijkt dan ook de lijn in haar besluitvorming. De RvS oordeelde met betrekking tot de bestemmingsplanprocedure van het Windmolenpark Elzenburg-de Geer in Oss, dat het bieden van onvoldoende mogelijkheden voor inspraak voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan, omdat het bieden van inspraak niet als zodanig is geregeld in de Wro, Bro en de Awb (ECLI:NL:RVS:2021:1681). Gezien de omstandigheden van dat geval, zou uit de uitspraak de indruk kunnen ontstaan dat het acceptabel was dat burgers bepaalde vragen niet mochten stellen of vragen werden ontweken bij de betreffende inspraakbijeenkomsten. In een andere uitspraak verweegt de RvS dat in de bestemmingsplanprocedure draagvlak een aspect is in de besluitvorming dat zich vertaalt als een belangenafweging tussen nationale, provinciale en gemeentelijke belangen en hierbij ‘het ontbreken van draagvlak op lokaal niveau (…) niet zonder meer het meest zwaarwegend’ is (ECLI:NL:RVS:2020:2226). De burger hoeft tevens niet veel te verwachten van de RvS met betrekking tot omgevingsvergunningen. Aangaande de uniforme openbare voorbereidingsprocedure bij Windpark Gooyum-Houw in Friesland, faalde een beroep op het Verdrag van Aarhus en de mer-richtlijn op de eis van ‘vroegtijdige en doeltreffende inspraak als alle opties nog open zijn’. De Afdeling oordeelde dat de inspraakprocedure, waarbij stukken zes weken ter inzage worden aangeboden, kwalificeert als een reële inspraakmogelijkheid op een moment dat alle opties nog open zijn (ECLI:NL:RVS:2020:301). Dit betekent dat inspraak ook tijdig is op het moment dat het ontwerpbesluit al is gemaakt. Ook in haar uitspraken omtrent windparken in Peel en Maas en De Drentse Monden en Oostermoer bevestigt de Afdeling dat het ontbreken van draagvlak bij omwonenden niet betekent dat het college de omgevingsvergunning niet had mogen verlenen. Er is immers ‘geen wettelijke regel die bepaalt dat een ruimtelijk besluit een ontwikkeling alleen mogelijk mag maken als daarvoor voldoende draagvlak in de omgeving bestaat’ (ECLI:NL:RVS:2020:289, ECLI:NL:RVS:2018:616).

Slaat de RvS burgerparticipatie in de wind?

Op basis van het bovenstaande komt helder naar voren hoe summier de implementatie, en daarmee de rol, van burgerparticipatie in de Omgevingswet is. Zoals haar ambt betaamt legt de Afdeling de wet uit zonder daarbij op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Zolang de Omgevingswet concrete vormen van burgerparticipatie en of draagvlak niet verplicht stelt, is het waarschijnlijk dat de Afdeling beroepen hieromtrent blijft afwijzen. De burger voelt zich ongehoord en heeft in wezen weinig in te brengen bij besluitvorming die fundamenteel de leefomgeving verandert en het woongenot aantast. Wellicht zal door de recente gebeurtenissen in Oekraïne en de uitfasering van Russisch gas het draagvlak voor windmolens in eigen omgeving toenemen, waardoor er minder een beroep op NIMBY-argumenten wordt gedaan. Maar de vraag blijft of het in de wind slaan van participatie bij de totstandkoming van windmolenparken maatschappelijk wenselijk is. De huidige opstelling van de Afdeling geeft kans op een verharde houding richting de energietransitie en duurzaamheid in het algemeen. De energietransitie aanvliegen op een manier waarbij de sociale cohesie wordt bevorderd in plaats van aangetast, zou het draagvlak voor duurzaamheid in het algemeen juist een boost kunnen geven.

De blog is geschreven in het kader van de collegeserie Duurzaamheid en Recht.